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行政复议决定书
更新时间:2017-09-19
                                                                                                                               哈平政复决〔2017〕2号
                                                                                                                                    行政复议决定书
        申请人:吴某某
        被申请人:哈尔滨市平房区市场监督管理局
        申请人不服被申请人对哈尔滨市某某工贸有限公司涉嫌发布违法广告行为作出的不予立案决定,于2017年2月20日向本机关申请行政复议,本机关依法已予受理。现已审理终结。
        申请人请求:确认被申请人对申请人的举报作出的处理行为违法;撤销被申请人作出的不予立案决定;责令被申请人重新作出具体行政行为。
        申请人称:申请人于2016年7月26日向杭州市余杭区市场监督管理局投诉举报哈尔滨市某某工贸有限公司涉嫌违反广告法(宣传孩子的最爱)一事并提供了产品照片、订单号、购物视频截图并注明:如需更详细资料可随时派人依法调取,后转至被申请人处理。被申请人于2017年1月20日作出了《政务公开回复》告知不予立案,且理由荒唐,被申请人认为:发布的带有“孩子的最爱”广告语,没有造成严重后果,没有给消费者带来危害和损害,而且及时改正,积极消除带来的后果,因此不予立案。
        申请人认为:1.《行政处罚法》、《工商行政机关行政处罚程序规定》第十六条,被申请人应该根据群众举报线索立案调查;2.被举报人依被投诉举报人没有造成严重后果,没有给消费者带来危害和损害,而且及时改正,积极消除带来的后果,作出不予立案决定,属于本末倒置,且未能举证作出具体行为的证据;3.“最爱”属于绝对化用语是不争的事实,属于《广告法》第九条禁止性行为,不符合保障消费者的合法权益以及促进广告业的健康发展,因此被申请人认定被投诉举报人违法情节轻微于法无据,属于主观臆断,且被举报人至今未对申请人因受到诱导购买涉案产品的欺诈行为予以处理,完全不存在所谓的积极消除到来的后果;4.不予处罚和不予立案是法律上两个不同的具体行为,被申请人混为一谈,有损市场监管部门之声誉。
        被申请人称:“孩子的最爱”中“最爱”是使用者的感受,而不是商品质量最好、最佳,对其销售的商品无实质意义,无相关证据足以认定其误导了公众,扰乱了市场竞争秩序。虽然被举报人哈尔滨市某某工贸有限责任公司网页上宣传的“孩子的最爱”用语不适,被申请人也给予被举报人行政指导意见,建议将“孩子的最爱”字样在宣传网页删除,但此不构成引人误解的虚假宣传,不会导致购买者误认误购,并且在被申请人积极调解下,商家同意退货,但是举报人不予退回购买货物只要求被举报人退款,因此退款程序没有完成。仅仅以“孩子的最爱”认定被举报人构成引人误解的违法广告,证据不足。商家在网页宣传上用“孩子的最爱”确存在不当,但对其商品的声誉不产生误导,并不违反《中华人民共和国广告法》的相关规定,因而认定不构成违法广告。《工商行政机关行政处罚程序规定》第十七条规定,“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,决定是否立案”。第十九条规定,“对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人”。被申请人在认定被举报人不构成违法广告行为后,已经将该处理结果书面告知举报人,亦未违反《工商行政机关行政处罚程序规定》的相关规定。
        经审理查明:2017年1月8日,被申请人收到(杭余)市管网监移字﹝2016﹞48681号《网络交易违法行为情况移交函》,因调取证据困难,杭州市余杭区市场监督管理局将申请人举报的关于天猫商家“某某专卖店”涉嫌发布违法广告行为移交被申请人处理。2017年1月13日,被申请人作出不予立案决定,并将处理结果告知申请人。
        上述事实有下列证据证明:
        1、(杭余)市管网监移字﹝2016﹞48681号《网络交易违法行为情况移交函》;
        2、平房区市场监督管理局不予立案审批表;
        3、被申请人作出的《政务公开回复》;
        4、邮政快递凭证。
        本机关认为:
        申请人在《行政复议申请书》中共提出三项复议请求,分别为确认被申请人对申请人的举报作出的处理行为违法、撤销被申请人作出的不予立案决定、责令被申请人重新作出具体行政行为。
        根据《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定,“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的”。
        就被申请人针对违法行为的管理职权而言,根据《中华人民共和国广告法》第六条规定,“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作,县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作” 。《网络交易管理办法》第四十一条第一款规定,“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者,其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的,可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理”。
        依据上述规定,由于本次违法行为的被投诉人属于通过第三方交易平台(天猫网)开展经营活动的经营者,原则上应当由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。但是由于广告为经营者自行发布,第三方交易平台经营者住所所在地工商管理部门(杭州市余杭区市场监督管理局)的取证等工作存在困难,杭州市余杭区市场监督管理局即将违法情况移交在第三方交易平台开展经营活动的经营者住所所在地工商管理部门(被申请人)处理。被申请人据此对本次违法行为具有监督检查的法定职责。
        就被申请人针对违法行为的处理程序而言,根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定,“工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”。第十七条规定,“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案”。第十九条规定,“对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人”。
        依据上述规定,工商行政管理机关对于处理违法行为的程序如下:1.行政机关依职权或通过投诉、举报、其他机关移送等方式发现违法行为;2.行政机关自收到违法行为相关材料之日起七个工作日内审查,决定是否立案;3.若决定不予立案,需要将结果告知投诉人。
        本次违法行为情况由杭州市余杭区市场监督管理局移送至被申请人,属于上述规定中通过其他机关移送的方式发现违法行为。被申请人在2017年1月8日收到杭州市余杭区市场监管局移送材料后,对本次申请人所投诉的违法行为进行了仔细核查,于2017年1月13日经内部审批程序作出不予立案决定,并将处理结果书面告知举报人。被申请人的上述处理行为符合相关法律法规所规定的程序,履行了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中规定的相应职责。
        就被申请人针对违法行为的处理结果而言,根据《中华人民共和国广告法》第九条规定,“广告不得有下列情形:……(三)使用国家级、最高级、最佳等用语……”。除上述法律规定之外,截至本复议决定书出具之日,尚无对《中华人民共和国广告法》第九条绝对化用语的权威立法与司法解释,对于绝对化广告用语的判断由相关执法部门针对个案进行分析。《中华人民共和国广告法》第九条对于绝对化用语的规制,其目的在于防止商品经营者对商品或者服务的功能、性能、品质等实质性内容进行虚假宣传,突出自己优越于他人,贬低他人的商品或服务,对消费者造成欺骗和误导,影响公平竞争环境。被举报人使用的“孩子的最爱”宣传语描述的不是商品的质量、功能、性能、材质、成分等实质性要素,而是对使用者感受的描述,不会对消费者选择和使用其所销售的商品产生实质性误导,无法认定其属于《广告法》第九条所称的绝对化用语,被申请人认定其不构成违法广告证据充分。
        根据上述分析,被申请人针对申请人《投诉举报书》中申请内容的处理行为事实清楚、证据充分、适用依据正确、符合法定程序,并不存在《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项所规定的情形,被申请人的具体行政行为合法合规,无需撤销该具体行政行为并重新作出具体行政行为。
        综上,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定决定如下:
        维持被申请人对哈尔滨市某某工贸有限公司涉嫌发布违法广告行为作出的不予立案决定。
        如不服本复议决定,可以自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

                                                                                                                                                                                                                       二〇一七年五月十二日
 
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